Android et les brevets : une lettre ouverte de Google en forme d'écran de fumée

David Drummond, vice-président senior et directeur du département juridique de Google, a publié une lettre ouverte sur le blog officiel de la société. Intitulée « Quand les brevets attaquent Android », elle dénonce un « tous contre Android », un complot de Microsoft, Oracle, Apple et les autres à coup de brevets. Si elle ne manque pas d'arguments qu'il convient d'analyser, elle est d'abord et avant tout un écran de fumée.


Google et les brevets : une position ambigüe
Voici le texte de la lettre :

« Quand les brevets attaquent Android »

Je travaille dans le monde des technologies depuis deux décennies. Microsoft et Apple ont toujours été à couteaux tirés ; [quand elles se mettent au lit ensemble], vous devez vous demander ce qu'il se passe. Et voici ce qu'il se passe.

Android marche du feu de Dieu. Plus de 550.000 appareils Android sont activés quotidiennement, grâce à l'appui de 39 fabricants et 231 opérateurs. Android et les autres plateformes se livrent une concurrence acharnée, grâce à laquelle les consommateurs peuvent choisir parmi de nouveaux appareils cool et des applications mobiles exceptionnelles.

Le succès d'Android a cependant eu un autre effet : il a donné naissance à une campagne de déstabilisation organisée par Microsoft, Oracle, Apple et d'autres à l'aide de brevets bidon.

Elles la mènent en s'associant pour acquérir le fonds de brevets de Novell (le groupe CPTN incluant Microsoft et Apple) et le portefeuille de brevets de Nortel (le groupe Rockstar incluant Microsoft et Apple) pour s'assurer que Google ne s'en empare pas ; en demandant des frais de licence de 15 $ par appareil Android ; en faisant en sorte que licencier Android (que nous fournissons gratuitement) devienne plus cher pour les fabricants que de licencier Windows Phone 7 ; et même en déposant plainte contre Barnes & Noble, HTC, Motorola et Samsung. Les brevets ont été conçus pour favoriser l'innovation, mais ils sont désormais utilisés comme une arme pour l'empêcher.

Un smartphone peut être concerné par pas moins de 250 000 brevets (discutables), et nos concurrents veulent imposer une taxe au titre de ces brevets douteux afin de rendre effectivement Android plus cher pour les consommateurs. Ils veulent compliquer la tâche de vendre des smartphones Android aux fabricants. Plutôt que de nous faire concurrence en concevant de nouvelles fonctions ou de nouveaux appareils, ils nous combattent à coup de poursuites judiciaires.

Cette stratégie anti-concurrentielle gonfle le prix des brevets à un point dépassant largement leur valeur réelle. L'enchère gagnante de 4,5 milliards de dollars pour le portefeuille de brevets de Nortel était près de cinq fois supérieure à l'estimation d'un milliard de dollars. Fort heureusement, les autorités s'inquiètent de l'accumulation de brevets douteux à des fins anti-concurrentielles. Cela signifie que ces transactions seront soumises à la férule des autorités de régulation, et que cette bulle éclatera.

Nous ne sommes pas naïfs : le monde des technologies est mouvant et changeant et nous travaillons dur à rester concentrés sur nos propres affaires et à concevoir de meilleurs produits. Dans ce cas, nous pensons cependant qu'il était important de s'exprimer publiquement et de s'assurer qu'il était clair que nous étions déterminés à protéger Android en tant que choix compétitif pour les consommateurs en jugulant les efforts de ceux qui essayent de lui faire obstacle.

Nous recherchons activement divers moyens d'y parvenir. Nous avons encouragé le ministère de la Justice à obliger le groupe que j'ai mentionné plus haut à licencier les brevets de Novell selon des conditions justes, et à déterminer si l'acquisition des brevets de Nortel par Microsoft et Apple a été faite à des fins anti-concurrentielles. Nous faisons aussi en sorte de réduire les menaces anti-concurrentielles pesant sur Android en renforçant notre propre portefeuille de brevets. À moins que nous ne réagissions, les consommateurs seront menacés par une augmentation potentielle du coût des appareils Android — et d'avoir moins de choix pour leur prochain téléphone.

Avant de revenir en détail sur certains aspects de cette missive, revenons sur les faits évoqués afin d'être sûrs que tout le monde parle de la même chose. Soyons très clairs : rien n'est faux dans la lettre de David Drummond. Mais rien n'est ce qu'il semble vraiment être.

La propriété industrielle de Google est faible : la firme de Mountain View possède à peine un millier de brevets. Apple possède au contraire plus de 10 000 brevets, Microsoft plus du double, IBM en dépose près de 6 000 par an : ces sociétés ont une histoire bien plus ancienne que Google et ont fondé leur succès sur la constance de leur département recherche et développement (lire : Apple : 563 brevets en 2010).


Le premier brevet accordé aux États-Unis l'a été sous le régime du Patent Act de 1790 : le 31 juillet de la même année, George Washington accordait à Samuel Hopkins un brevet sur des techniques de production de la potasse. Ces brevets ont été conçus comme une forme d'encouragement de l'innovation privée à l'aube de l'ère industrielle : elle est récompensée par une protection — une patente — assurant de pouvoir tirer les fruits de son travail et punissant la copie. Le système se veut juste : cette protection est assurée pour un temps limité, en l'échange de la divulgation de l'invention. Pendant la durée de validité du brevet, les concurrents peuvent trouver une autre réponse à la même question ou licencier le droit d'utiliser les technologies protégées. Afin d'assurer que le consommateur ne soit pas lésé, le brevet a une durée limitée : de nouvelles connaissances viennent ainsi enrichir continuellement le domaine public.

Ce système a progressivement été détourné et est devenu une arme depuis les années 1980 et l'apparition des brevets logiciels : la frontière entre propriété industrielle et propriété intellectuelle devient plus subtile et ce sont alors des œuvres de l'esprit qui sont protégées par un système prévu pour des procédés physiques (lire : Brevets logiciels : origines d'une folie industrielle). Ce glissement de la signification du brevet, flagrant aux États-Unis, a modifié profondément la donne : une agence comme l'International Trade Commission (ITC), conçue comme une agence de régulation du commerce et de la concurrence, est devenue aujourd'hui une institution quasi-judiciaire chargée de réparer les erreurs de l'US Patents and Trademark Office et de statuer sur la validité des brevets et modèles.

De par la nature même de son cœur de métier, Google n'a pas besoin de brevets — mieux, elle est à l'opposé de ce système. Son grand succès est en effet un algorithme mathématique à la base de son moteur de recherche et de son système de publicité ciblée — un algorithme secret, alors que le brevet est la publication d'une invention. L'extension progressive de Google dans de multiples domaines, afin d'implanter son moteur et sa publicité sur un maximum d'écran, a confronté la société avec les travers du système américain de la propriété intellectuelle : concevoir un système d'exploitation, faire fabriquer un smartphone, c'est à un moment ou à un autre marcher sur les platebandes intellectuelles de quelqu'un d'autre.


Cette lettre ne révèle donc pas tant les problèmes intrinsèques du système américain des brevets que les paradoxes de Google : dans ce monde des technologies qui vit une véritable guerre froide, n'est pas les États-Unis ou l'URSS qui veut. Google tient la position de la France : elle a une grande gueule mais n'a pas les moyens de ses ambitions, quelques bombes nucléaires mais rien comparé à l'arsenal d'en face et pas le manuel pour les utiliser.

On peut se lamenter des heures sur les défaillances de ce système, mais Google tient ici un double langage : elle a participé à toutes les enchères récentes de portefeuilles importants dans le domaine du mobile, et a doublé son propre portefeuille en achetant 1 000 brevets d'IBM (lire : Google fait l'acquisition de plus de 1 000 brevets IBM). Google affirmait à ce moment que « comme la plupart des sociétés informatiques, [elle] acquiert de temps à autre des brevets en rapport avec [ses] activités » — des brevets pourtant jugés « douteux » par Drummond.